Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «На контрольной закупке поставил контрафактное программное обеспечение стоимостью более ста тысяч». Также Вы можете бесплатно проконсультироваться у юристов онлайн прямо на сайте.
ГДЗ по обществознанию 10 класс Боголюбов Л. Пособие содержит фундаментальную теоретическую базу о предмете, наряду с ценными практическими заданиями. В течение нескольких лет школьники на уроках обществознания углублённо изучают понятия основных сфер общественной жизни.
Содержание:
Доказать, что товар является контрафактным, правообладатель сможет, прибегнув к контрольной закупке
Действительно, так называемая контрольная закупка является весьма распространенной мерой в борьбе с контрафактом. Однако вряд ли она поможет обосновать размер заявленных правообладателем требований о компенсации. А вот доказать факт производства и реализации контрафакта действительно можно именно с помощью контрольной закупки.
Напомним, что для случаев нарушения прав на товарный знак законодатель, помимо общего требования о возмещении убытков (которые, как правило, очень непросто доказать), предоставил правообладателям возможность требовать по своему выбору от нарушителя выплаты компенсации:
в размере от 10??000 до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака (п. 4 ст. 1515 ГК РФ).
Соответственно, чтобы получить компенсацию, правообладателю надо будет доказать два обстоятельства. Во-первых, факт продажи контрафактного товара. Во-вторых, обосновать размер компенсации. Причем, как показывает практика, сложности возникают даже на этапе доказывания самого факта нарушения, не говоря уже об обосновании размера компенсации.
Прежде всего, необходимо отметить, что суды весьма скрупулезно подходят к представляемым правообладателями доказательствам контрафакта. Так, например, в одном деле (постановление СИП от 07.10.2013 № С01-115/2013 по делу № А56-41694/2012) суды посчитали, что указание товарного знака правообладателя в товарных накладных, на основании которых товар поступил на реализацию в магазин, не подтверждает нанесение товарного знака непосредственно на товар и, как следствие, не свидетельствует об использовании товарного знака и нарушении исключительного права. А вот в другом деле, где истец в порядке самозащиты права предварительно провел контрольную закупку (постановление СИП от 19.03.2014 № С01-322/2013 по делу № А63-15404/2012), сомнений у суда в принадлежности истцу исключительных прав на товарные знаки и их нарушения ответчиком при реализации соответствующей продукции не возникло. В этом деле в подтверждение факта реализации контрафактного товара истец представил товарный чек, выданный продавцом торговой точки, в котором содержались сведения о производителе, наименовании товара, о его количестве, стоимости, о дате покупки, а также видеозапись процесса продажи товара.
Иными словами, контрольная закупка поможет правообладателю доказать в суде факт продажи контрафакта, маркированного его товарным знаком. И для этого вовсе не нужно покупать всю партию товара — достаточно приобрести лишь несколько экземпяров.
Конечно, остается вопрос и с определением размера компенсации. Как показывает практика, обосновать сумму заявленных требований правообладателям непросто. Единственный более-менее объективный критерий — двукратный размер стоимости контрафактных товаров, но и в этом случае объемы производства и реализации контрафакта определить и подтвердить нелегко.
В любом случае, если правообладатель затратил определенные средства на контрольную закупку, ему захочется их возвратить. Особенно в ситуации, если была закуплена сразу партия контрафактного товара, а цена даже одного экземпляра достаточно высока.
Но можно ли с уверенностью рассчитывать на то, что суд взыщет потраченные правообладателем на контрольную закупку суммы в качестве убытков с ответчика?
По этому вопросу практика складывается неоднозначно. Например, в одном деле (решение АС Саратовской области от 22.10.2015 по делу № А57-8140/2015) суд посчитал, что требования истца о взыскании стоимости вещественных доказательств удовлетворению не подлежат, поскольку истцом не доказан факт принадлежности ему уплаченных при покупке контрафактных товаров денежных средств. И хотя в этом споре речь шла о совсем незначительной сумме (80 руб.), этот вывод суда можно считать показательным относительно подобного рода вопросов — затраты правообладателя суд может не взыскать с ответчика, даже если основные требования удовлетворены, а чеки и видеозапись контрольной закупки приняты в качестве доказательств.
Еще в одном деле (решение АС Челябинской области от 18.08.2015 по делу № А76-7599/2015) суд и вовсе указал, что в силу п. 2 ч. 5 ст. 125 и ч. 1 ст. 65 АПК РФ при обращении в арбитражный суд лицо обязано указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и представить подтверждающие эти обстоятельства доказательства. Тем самым заявленные истцом расходы в части оплаты вещественного доказательства — товара понесены им во исполнение обязанности по предоставлению доказательств в обоснование исковых требований, а значит, компенсация данных расходов не может быть возложена на иного участника арбитражного процесса.
Таким образом, можно сделать вывод, что контрольную закупку провести стоит, но лишь для того, чтобы доказать факт нарушения интеллектуальных прав компании. Затраты на ее проведение должны быть минимальными, поскольку велика вероятность того, что компенсировать эти расходы не получится. Выкупать большую партию товара в расчете на то, что ее стоимость возместят в двукратном размере, слишком рискованно.
Если говорить о правовой квалификации требований о возмещении расходов на контрольную закупку, то этот вопрос недавно рассмотрел в рамках одного дела СИП (см. постановление СИП от 26.04.2016 № С01-227/2016 по делу № А60-15661/2015). Апелляция квалифицировала расходы истца на приобретение контрафактного товара в качестве убытков (ст. 15 ГК РФ), а СИП, руководствуясь п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», отнес такие расходы к судебным издержкам. Он обосновал это тем, что приобретенный товар приобщен к делу в качестве вещественного доказательства, на основании которого судом были установлены обстоятельства, имеющие юридическое значение для разрешения дела.
Источник: https://www.eg-online.ru/consultation/331678/
FAQ по контрафакту. Проверочная закупка и ст. 146 УК РФ
1. Меня задержали после проверочной закупки сотрудники милиции с контрафактным ПО, как мне себя вести?
После проведения проверочной закупки собирается материал первичной проверки, в ходе которой, Вы даете объяснение оперативнику на листке бумаги, а не на процессуальном бланке допроса по уголовному делу у следователя. Оперуполномоченный принимает объяснение, набирает текст на компьютере, как правило, как ему нужно, а не так как говорит задержанный. Это делается для того, чтобы возбудили дело в следствии. Но собранный материал проверки может и не стать уголовным делом. Поэтому не надо торопиться и давать под давлением признательные показания, тем более соглашаться подписывать явку с повинной. Лучше всего воздержаться от каких-либо показаний в отсутствие защитника. Если на Вас оказывают давление, чтобы Вы дали объяснение Вы можете напомнить сотрудникам правоохранительных органов о том, что право не свидетельствовать против себя гарантировано ст.51 Конституции России. Однако молчать во время всего разбирательства по делу — не стоит. Посовещавшись с защитником, Вам нужно выстроить защиту, дать в его присутствии показания и придерживаться их в ходе предварительного следствия, а также в суде. Ваши показания являются доказательством обвинения или защиты, что напрямую зависит от того, как грамотно с юридической точки зрения, Вы их дадите.
2. В отношении меня было возбуждено уголовное дело по ст. 146 УК РФ и был объявлен размер ущерба правообладателю, могу ли я как-то выплатить эту сумму и остаться не судимым?
Если в отношении Вас возбудили по ч.3 ст. 146 УК РФ — то Вы не имеете права примириться с потерпевшей стороной, так как преступление по этой части считается тяжким (максимальное наказание за него — 6 лет лишения свободы). По ч. 1 и ч. 2 ст. 146 УК РФ — у Вас остается шанс прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. Для этого представитель потерпевшей стороны должен заявить соответствующее ходатайство.
Как гласит ст. 25 УПК РФ — суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести уголовное дело, если лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред. Т.е. Вам нужно возместить сумму правообладателю, но не обязательно ту, о которой идет речь в уголовном деле. На практике, с правообладателями договариваются о возможной с Вашей стороны выплаты, и, если эта сумма устраивает обе стороны — они решают примириться. Но также нужно помнить, что согласно УПК, примирение с прекращением дела возможно, но не обязательно. Судья может и отказаться от такого варианта, а следователь — откажется наверняка, поскольку с него спрашивают количество расследованных и отправленных в суд дел.
3. Если я примирился с потерпевшей стороной, у меня будет судимость? Может ли кому-нибудь стать известно, что в отношении меня возбуждалось уголовное дело?
В случае примирения с потерпевшей стороной судимости у Вас не будет, Вам не назначат никакого наказания и т.п. Однако, сведения о том, что в отношении Вас возбуждалось уголовное дело в момент возбуждения подается в ИЦ (информационный центр) ГУВД Вашего региона. В связи с изменениями в Законе о милиции, лицо, в отношении которого возбуждалось уголовное дело, но было по каким-либо основаниям прекращено, не может быть принято на службу в правоохранительные органы.
4. Я установил старые контрафактные версии программ, которые уже сняты с продаж, а в справке о стоимости от правообладателя, которую показал мне следователь посчитали сумму, как за новые. Как мне убедить, что стоимость установленных мною версий гораздо ниже?
Для того, чтобы объективно определить стоимость программ, нужно провести товароведческую экспертизу. Дело в том, что об уголовном деле может идти речь только в том случае, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм, либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей.
Так, Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 гласит, что, устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.
При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем). Если следователь попробует обойтись без экспертизы и установить стоимость экземпляров по справке от правообладателя или по пресловутому справочнику от НПППП необходимо обязательно ходатайствовать о проведении экспертизы, так как сторона обвинения будет стараться подтвердить как можно бо’льшую стоимость программ. Следует не упустить момент, когда следователь сам попытается назначить экспертизу по определению стоимости. Защита может обжаловать поручение такой экспертизы не экономисту/товароведу, а айтишнику (распространённый случай). Защита может поставить свои вопросы перед экспертом.
5. Могу ли я платно устанавливать триальные (пробные) версии программ?
Начнем с того, что Вы должны быть зарегистрированы как предприниматель, в случае, если хотите извлекать из своей деятельности прибыль. Устанавливая триальные версии, Вам нужно всегда обращать на лицензионное соглашение от правообладателя конкретной программы, в котором оговорены все ограничения такой версии, такие, как время действия программы, цель использования, место возможного использования и т.д.
6. Какое наказание мне грозит, если я установил контрафактные программы, но на сумму меньшую 100 000 рублей?
В случаях, если стоимость контрафактных программ ниже 100 000 рублей, за установку таких программ следует ответственность по ч.1 статьи 7.12 КоАП РФ “Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав”. За такое правонарушение следует административный штраф и конфискация всех контрафактных экземпляров, оборудования и иных орудий совершения административного правонарушения. Штраф разнится в зависимости от того, кем является нарушитель: если гражданин — от 1500 до 2000 рублей, если должностное лицо — от 10 000 до 20 000 рублей, если юридическое лицо — от 30 000 до 40 000 рублей.
7. Кто при возбуждении уголовного дела определяет контрафактные или нет версии программ, которые я установил?
Согласно ч. 4 ст. 1252 ГК РФ, контрафактными считаются материальные носители (диски, флешки и т.п.), на которых результат интеллектуальной деятельности (программы, фильмы, базы данных), в случае, когда их изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права правообладателя. Такие материальные носители по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.
Пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 15 от 19 июня 2006 г., прямо говорит нам о том, что понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом при назначении экспертизы. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. В ходе проверки по материалу сотрудниками правоохранительных органов должны быть собраны достаточные доказательства того, что Вы установили именно контрафактные версии программ.
8. Сколько может длиться проверка по материалу после проверочной закупки?
Материал первичной проверки в течение 24 часов с момента проверочной закупки подлежит регистрации в журнале КУСП (контроля и учета входящих сообщений о преступлениях), который находится в ДЧ ОВД, а после того, как его испишут — сдается в учетную группу отдела. После регистрации в ДЧ у лица, которое производит проверку есть трое суток, по истечении которых он должен такой материал передать на принятие решения, согласно ст.ст. 144, 145 УПК РФ, т.е. — возбуждения или отказа в возбуждении уголовного дела (возможна также передача материала по подследственности). Трехдневный срок можно продлить у начальника отдела до 10-ти суток, но решение должно быть принято на 10-е сутки. Также в районной прокуратуре могут продлить материал проверки до 30 суток, и опять же, решение должно быть принято уже на 30-е сутки.
Теперь обратим внимание на то, что происходит с теми документами, по которым уже принято решение. Как говорилось ранее, в возбуждении уголовного дела могут отказать. В таком случае, все отказные материалы направляются на проверку законности принятого решения в районную прокуратуру. Сколько их там будут проверять одному богу, как говорится, известно. В случае, если выявят недостатки или установят, что еще необходимо сделать по материалу, то его вернут лицу, принявшему решение об отказе в возбуждении уголовного дела для устранения соответствующих недостатков. Так может материал до возбуждения уголовного дела гулять неоднократно в течение многих месяцев. В общем, определить, когда именно возбудят дело по отказному материалу — практически невозможно. В случае, если отказ в возбуждении уголовного дела в районной прокуратуре признают законным и обоснованным, этот материал передадут на хранение в учетную группу отдела, где он будет храниться без движения несколько лет.
В случае, если принято решение о возбуждении уголовного дела, и Вы получили уведомление и копию постановления о возбуждении, материал проверки превращается в уголовное дело и начинается предварительное следствие. Срок предварительного следствия без продления — 2 месяца, дознания — 1 месяц. В срок предварительного следствия включается время со дня возбуждения уголовного дела и до дня его направления прокурору с обвинительным заключением или постановлением о передаче уголовного дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера, либо до дня вынесения постановления о прекращении производства по уголовному делу. Этот срок может быть продлен различными компетентными надзорными органами до 12 месяцев. Дальнейшее продление возможно только в исключительных случаях Председателем Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, руководителем следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и их заместителями.
Наконец, если следователь принял решение о передаче материала первичной проверки по подследственности — срок будет протекать по тем же принципам, но с того момента, как орган, которому передали материал, получит его.
9. Кто такой правообладатель программного обеспечения? Как удостовериться, что именно этот человек является официальным представителем правообладателя?
Правообладатель изначально — автор программы для ЭВМ. Но по договору он мог передать исключительные права на свою программу другим лицам, организациям. Именно наличие договора об отчуждении исключительных прав на программу может позволять представлять имущественные интересы правообладателя. Крупные компании (Adobe, Microsoft, 1С) имеют своих представителей во многих регионах РФ. У таких представителей правообладателя должна быть, соответствующим образом оформленная, доверенность. Также, например, достоверность представителя правообладателя, например, Microsoft, можно проверить на официальном сайте компании.
10. Мне говорят, что приговор по ч.2-3 ст.146 одинаков, независимо от того, сразу признался и раскаялся или отрицал вину и защищался. Говорят, в любом случае будет год условно. Так стоит ли бороться?
Важно всегда помнить, что размер и вид наказания может определить только суд. Ч.2 ст. 146 УК РФ — является преступлением небольшой тяжести, т.е. максимальное наказание за него не может превышать 2 года лишения свободы. А вот ч.3 ст. 146 УК РФ — тяжкое преступление и наказывается лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового. Как мы видим, разница есть и она существенна. Кроме того, примирение с правообладателем невозможно в случае, если Вас обвиняют по ч.3 ст. 146 УК РФ. Склоняют к ч. 3 обычно для того, чтобы отчитаться перед руководством о раскрытии тяжкого преступления. Это, конечно, хорошо, но всегда помните о статье 49 Конституции РФ, 1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. 2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. 3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Так что, бороться стоит, и, желательно, совместно с адвокатом, квалифицирующемся на таких преступлениях. Самолечение, как правило, выходит дороже.
11. Могу ли я сам представить справки о стоимости ПО? Как устроить, чтобы следователь приобщил их к делу?
Да, можете. Для этого нужно заявить в ходе предварительного следствия ходатайство, которое будет основываться на соответствующих статьях УПК РФ. Согласно ст. 86 — подозреваемый, обвиняемый и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Также защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений. Статья 120 УПК РФ гласит, что ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное — заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Справка о стоимости ПО — доказательство, которое относится к иным документам. С ее помощью определяется характер и размер вреда, причиненного преступлением, а в случае, если стоимость прав на ПО ниже 100 000 рублей — обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. Без определения стоимости ПО, изъятого в ходе проверочной закупки, следователь не имеет права принимать решение о возбуждении уголовного дела. П. 25 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14, говорит нам о том, что устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. Иными словами, справку о стоимости нужно истребовать только в том случае, если программный продукт на рынке. Также не стоит забывать, что правообладатель напрямую заинтересован в завышении стоимости программ, так как вправе требовать компенсацию за нарушение исключительных прав в рамках гражданского иска в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей за каждое из нарушений, либо требовать оплаты в двойном размере стоимости экземпляров программ, контрафактные версии которых, проходят по уголовному делу, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
12. Во время проверочной закупки при мне были диски с разным ПО, которое я не устанавливал. Или такие диски нашли у меня дома при обыске. Почему обвинение приплюсовывает их стоимость к размеру нарушения? Как должно быть по закону?
В случае установки контрафактных версий программ речь идет о ч.2, ч.3 ст. 146 УК РФ. Согласно диспозиции этой статьи, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, обязательно необходимо присутствие у подозреваемого цели сбыта. Иными словами, само по себе хранение дома контрафактных носителей программ не может расцениваться, как хранение с целью сбыта. Типичная ошибка заключается в том, что давая признательные показания при допросе, подозреваемый указывает, что программы, найденные на флешке, дома или еще где, он хранит с целью дальнейшей установки клиентам. По закону, если не доказана цель сбыта на найденные в ходе проверочных мероприятий и следственных действий контрафактные носители, то они должны быть исключены, как вещественные доказательства и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Довольно распространенной формулировкой при рассмотрении судами дел за установку контрафакта является указание на то, что обвиняемый действовал в целях сбыта указанной программы, так как никто из присутствовавших не имел навыков и познаний, необходимых для ее копирования на жесткий диск компьютера заказчика. Железно доказанной цель сбыта будет в том случае, если подозреваемого поймали за руку в момент передачи денежных средств или после нее при проведении проверочной закупки.
13. Когда мне в первый раз предложили установить контрафактное ПО, я отказался. Работники милиции долго меня уговаривали, пока не уговорили. Разве это не провокация? Как мне доказать факт провокации?
Статья 5 Федерального Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, называется — “Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности”. Действительно, согласно данной статьи, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Как показывает практика, доказать провокацию со стороны органов внутренних дел при проверочной закупке программного обеспечения крайне трудно. Также разделяются мнения юристов по поводу природы провокации. Так, по мнению одних, провокация — один из видов соучастия преступления, т.е. провокационные действия следует наказывать через ст. 33 УК РФ, где указано, что подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Другие же утверждают, что провокация — самостоятельный состав преступления и не относится к виду подстрекательства.
Соучастие в преступлении может быть только умышленным как со стороны подстрекателя, так и со стороны исполнителя, их действия должны быть согласованы, т.е. должен быть единый преступный умысел. Также необходимо помнить о том, что умысел подстрекателя при проверочной закупке, прямо направлен на последующее изобличение преступника.
Однако, в нашем случае, провокационные действия со стороны правоохранительных органов можно отнести к нарушению ФЗ “Об ОРД”. Способами провокации могут быть любые формы воздействия на сознание установщика, не парализующие его волю — уговор, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза или иная форма воздействия. Иными словами, если человек дал объявление в газету, что устанавливает ПО, ему позвонили законспирированные сотрудники правоохранительных органов и попросили установить контрафактное ПО, на что он отказался, однако его продолжили уговаривать, и он принял решение установить ПО, в таком случае у него возник умысел вследствие провокации, так как он не был готов и согласен совершить преступление без вмешательства негласных сотрудников. Но провокация исключается, если оперативно-розыскные мероприятия преследуют цель решения задач ОРД, проводятся при наличии законных оснований, умысел объекта ОРМ должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ. Также необходимо помнить, что правовым обоснованием проведения проверочной закупки является постановление, утвержденное соответствующим руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В случае, если будет доказана провокация, можно говорить о том, что сотрудник правоохранительных органов нарушил ст. 286 УК РФ, а именно превысил свои должностные полномочия, но ввиду слабого правового регулирования оперативно-розыскной деятельности определить правовую грань между уголовной и иной ответственностью сотрудника, производившего ОРМ крайне трудно.
14. В рамках уголовного дела у меня изъяли мой компьютер. Как мне вернуть его? На какой стадии я могу это сделать?
Для ответа на вопрос, проследуем вслед за Вашим компьютером, который попал в поле зрения сотрудников правоохранительных органов и впоследствии был признан вещественным доказательством. Первоначально его изымает сотрудник, который проводит первичную проверку, как правило — оперуполномоченный. Затем, он вместе с материалом первичной проверки передает компьютер в следствие/дознание/следственный комитет — в зависимости от того, в чем Вы подозреваетесь. Перед передачей материала в следствие, компьютер может попасть к эксперту, который подготовит предварительную справку о том, какие нарушения эксперт выявил. Но вот, Ваш ПК у следователя, эксперт в справке делает определенные выводы, позволяющие следователю принять решение о возбуждении уголовного дела, о чем он выносит мотивированное постановление. После этого, компьютер возвращают эксперту (не обязательно тому, который подготавливал справку). Эксперт вновь проводит исследование, но теперь уже по постановлению следователя. Существенная разница между справкой эксперта и его заключением в том, что при проведении экспертизы, эксперт письменно предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, а при подготовке справки — нет. Делается это для того, чтобы не затягивать сроки для принятия решения о возбуждении/отказе в возбуждении уголовного дела. Как правило, всегда выводы в заключении совпадают с первоначальными выводами, сделанными экспертом в справке. Итак, вещественное доказательство — персональный компьютер вернулся к следователю вместе с заключением эксперта. Теперь следователь обязан осмотреть его в присутствии понятых, и зафиксировать все увиденное в соответствующем протоколе, вынести постановление о признании и приобщении вещественного доказательства к уголовному делу. После этого, компьютер должен быть передан до суда в камеру хранения. О том, что следователь сдал на хранение вещественное доказательство, в деле должна находиться соответствующая квитанция. Как правило, камера хранения находится при отделении, в котором производится предварительное следствие.
Путь “из варяг в греки” пройден. Обратимся к правовому регулированию обращения с вещественными доказательствами. Вещественными доказательствами признаются любые предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления. При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. Вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела. Орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются. Если при помощи персонального компьютера были нарушены авторские права, согласно ГК РФ, по решению суда, в рамках гражданского судопроизводства по заявлению прокурора в защиту публичных интересов, он должен быть уничтожен за счет нарушителя либо конфискован. При уничтожении вещественного доказательства следователь выносит соответствующий протокол, где расписываются также понятые, участвующие в данном следственном действии.
Но все сказанное выше относится к тому случаю, когда Ваш ПК был признан вещественным доказательством. При этом, согласно ч. 3 ст. 35 Конституции РФ «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда». Так что, изъятый ПК, в случае, если дело прекратилось, или вовсе не возбуждалось, полежит возврату собственнику.
Ч. 4 ст. 81 УПК РФ, гласит о том, что предметы, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты. Чтобы вернуть изъятый ПК, не признанный вещественным доказательством, нужно ходатайствовать об этом в письменном виде перед следователем на любой стадии предварительного следствия, как только выяснится, что изъятый ПК — не является вещественным доказательством по уголовному делу. Наконец, на практике, изъятые предметы, особенно представляющие собой какую-либо ценность, в случае, если о них не вспоминают владельцы, нередко оказываются в итоге в самых неожиданных для буквы Закона местах — на радиорынках, в кабинетах, в чьих-нибудь частных домах.
15. В отношении меня было проведено несколько проверочных закупок, и возбуждено уголовное дело по ст. 146 УК РФ. Будут ли они все объединены в одно дело?
Как правило, оперативники уговаривают установщика на инсталляцию дорогих программ, стоимостью свыше 100 000 рублей Но нелишним будет знать, что в правоохранительных органах существуют показатели не только по раскрытым преступлениям, но также по количеству тяжких, многоэпизодных. Преступление, предусмотренное ст. 146 части 3 УК РФ относится к числу тяжких, максимальное наказание за него — до 6-ти лет лишения свободы. Часто, не добрав заветные 1 000 000 рублей (порог, с которого начинается часть 3 ст. 146 УК РФ), оперативники просят установить еще что-нибудь, иногда и в третий раз могут провести проверочную закупку. Наконец, установщика задерживают и отправляют материал первичной проверки (с тремя закупками) — следователю на принятие решения. Стоимость прав на использование объектов авторского права, оперативниками уже подсчитана, рапорт в управление о раскрытом тяжком преступлении направлен. Следователь машинально возбуждает уголовное дело. Теперь обратимся к юридическим понятиям, а не устоявшимся укладам правоохранительной практики. С одной стороны, по своей правовой природе, установка контрафактных программ в разные временные промежутки одним лицом — совокупность преступлений, о которой говорится в ст. 17 УК РФ. Различают совокупность идеальную и реальную. Идеальная — это одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ. В нашем случае, мы имеем реальную совокупность — совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, о которой говорится в части 1 ст. 17 УК РФ. Наказания по совокупности преступлений назначается по правилам, предусмотренным в ст. 69 УК РФ. Самым распространенным случаем при установке контрафактных программ является когда преступления, совершенные по совокупности, по отдельности являются преступлениями небольшой и средней тяжести. При таком исходе, когда перед каждой проверочной закупкой устанавливаются программы, общей стоимостью на каждый случай установки — более 100 000 рублей, но менее 1 000 000 рублей, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.
Как быть, если, к примеру, по отдельности ни один из эпизодов установки контрафактных программ не является уголовно-наказуемым деянием (когда стоимость экземпляров программного обеспечения или стоимость прав на использование программ не превышают сто тысяч рублей)? Сотрудники правоохранительных органов будут добиваться, чтобы все закупки сливались в одно дело по признакам продолжаемого преступления. Но такого рода преступления складываются из ряда тождественных преступных действий, которые направленны к общей цели и составляют в своей совокупности единое преступление. Кроме того, преступный умысел должен быть направлен на один и тот же объект. В нашем случае — программа для ЭВМ. Иными словами, чтобы признать преступление продолжаемым, нужно, чтобы установщик устанавливал одну программу по частям, что, естественно, никто не делает. Соответственно, признавать все три проверочные закупки — материалами одного уголовного дела, возбужденного по признакам продолжаемого преступления — неверно, и необходимо добиваться рассмотрения каждого из эпизодов установки — отдельно и в рамках КоАП РФ. К сожалению, практика по таким делам сложилась иная.
16. Возможно ли применить освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, предусмотренное ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ, если я — подозреваемый в совершении преступления по ст. 146 части 2 УК РФ?
1. Совершение преступления впервые. Как правило, на практике по ст. 146 УК РФ попадают не судимые.
2. Совершенное преступление относится к преступлениям небольшой или средней тяжести. Ст. 146 ч. 2 — преступление небольшой тяжести.
3. После совершения преступления лицо, его совершившее, добровольно явилось с повинной. Заявление о явке с повинной — добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении ст. 142 УПК РФ. На практике сотрудники правоохранительных органов оформляют явку с превеликим удовольствием.
4. Лицо, совершившее преступление, способствовало раскрытию преступления. Этот критерий останется на усмотрение суда.
5. Лицо, совершившее преступление, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления. Нужно заплатить правообладателю до суда, что вполне реально, если есть деньги.
6. Лицо, совершившее преступление, вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным. Подозреваемый по ст. 146 УК РФ вряд ли представляет опасность для общества изначально, но это так же определит суд по своему усмотрению.
Исходя из вышеизложенного, а также из правоприменительной практики, рисковать и добиваться применения ст. 75 УК РФ — не стоит, так как при соблюдении всех шести условий Вам никто не гарантирует, что суд воспользуется таким правом, как освобождение обвиняемого от наказания в связи с деятельным раскаянием. Также не стоит рассчитывать на применение такой нормы в рамках предварительного следствия, так как система показателей, которую еще не скоро окончательно искоренят, обязывает следователя направлять как можно больше дел в суд.
Источник: https://it-jurist.ru/info/articles/faq-po-kontrafaktu-proverochnaya-zakupka-i-st-146-uk-rf/
Я столкнулся с контрольной закупкой. Что делать? Памятка для предпринимателя
С 2019 года проводить контрольную закупку в отношении предпринимателей могут не только сотрудники полиции. Что нужно делать, если вам сообщили, что провели контрольную закупку? Какие последствия она имеет? Какие документы должны быть у проверяющих – ответы на эти и другие важные вопросы вы найдете в этой статье.
Контрольная закупка проводится по жалобе потребителя (покупателя); она помогает контролирующим инстанциям выявлять нарушения правил продажи товаров (работ, услуг).
Проводить контрольную закупку могут разные надзорные органы. Например,Роспотребнадзор, Россельхознадзор, Федеральная налоговая служба, Федеральная антимонопольная служба, Рособрнадзор.
Важно: Контрольная закупка всегда проводится без предупреждения продавца (исполнителя). В ходе контрольной закупки проверяющий может запросить у продавца документы о товаре или услуге (накладные, сертификаты и декларации о соответствии и т.п.).
Есть два способа контрольной закупки:
- обычная (непосредственно в магазине, офисе и т.п.);
- дистанционная (приобретение через Интернет, по почте и т.п.).
При контрольной закупке проверяющий лично приобретает товар (услугу, работу) в магазине, офисе и т.п. Контрольная закупка от начала и до момента завершения должна проводиться в присутствии свидетелей или фиксироваться на фото и видео.
Важно: начало закупки – это непосредственная покупка товара либо заказ услуги, работы; завершение – объявление о том, что проводилась контрольная закупка.
После приобретения товара (услуги, работы) проверяющий должен сразу же:
- сообщить о том, что была проведена контрольная закупка;
- предъявить служебное удостоверение, выданное госорганом, организовавшим контрольную закупку;
- показать приказ о проведении контрольной закупки и вручить его копию.
Если проверяющий предъявил удостоверение, но вы всё равно сомневаетесь в его полномочиях или в том, что проверка законна, это можно проверить. В удостоверении должен быть указан государственный орган – позвоните туда и спросите, действительно ли у вас должна была проводиться контрольная закупка и кто ответственный.
Проверяющий может потребовать от предпринимателя (продавца) либо его представителя (сотрудника) расписаться в приказе о проведении контрольной закупки. От получения этого приказа можно отказаться и подпись об ознакомлении не ставить. Однако это ни на что не повлияет: проверяющие в любом случае пришлют приказ по почте.
Все, что приобретено в ходе контрольной закупки, проверяющие вернут, но за стоимость приобретенного. Это правило не касается товаров, которые можно использовать один раз (например, еда в ресторане). За такие товары деньги можно не возвращать.
Стоимость оказанной услуги или выполненной работы в рамках контрольной закупки также должны вернуть, если это возможно в силу их характера (например, составление договора). Работы и услуги, которые не были выполнены к моменту завершения контрольной закупки, можно не выполнять.
Если товар (услугу, работы) оплатили наличными денежными средствами, то вернуть проверяющему их нужно на месте. При безналичном расчете продавец (исполнитель) должен предпринять действия по возврату – отменить банковскую операцию и перечислить денежные средства на карту, с которой оплачивались товар (услуга, работа).
Важно: в некоторых случаях товар может быть отправлен на экспертизу и арестован. Например, это возможно, если для проверки была приобретена пищевая продукция. В таком случае часть имеющегося товара отправят на экспертизу, а остальная продукция будет арестована.
Обратите внимание: сроки проведения экспертизы по контрольной закупке не установлены, но, как показывает практика, они составляют около двух недель.
Результат экспертизы направляется проверяемому на следующий рабочий день после её окончания любым доступным способом, например на руки или по почте.
По итогам контрольной закупки составляется акт. Срок на его составление – три часа после завершения контрольной закупки.
Акт должен содержать следующие сведения:
- дату, время и место составления;
- наименование проверяющего госоргана;
- дату и номер приказа о проведении контрольной закупки;
- фамилию, имя, отчество (при наличии) и должность лица или лиц, проводивших контрольную закупку;
- наименование юридического лица или фамилию, имя, отчество (при наличии) индивидуального предпринимателя, место нахождения юридического лица, место осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) место фактического осуществления их деятельности, где непосредственно была проведена контрольная закупка;
- сведения о товарах (работах, услугах), приобретенных в ходе контрольной закупки, способах их приобретения и оплаты;
- сведения о выявленных нарушениях обязательных требований или об их отсутствии (обязательно со ссылками на нарушенные пункты и статьи законов и иных нормативных правовых актов);
- данные об ознакомлении с приказом и о получении его копии или сведения об отказе от этого;
- сведения о свидетелях (Ф. И. О., место регистрации) или о фотовидеофиксации;
- подписи проверяющих лиц и свидетелей (при наличии);
Составленный акт предприниматель или представитель (сотрудник) должен подписать. Отказаться от подписи акта можно, это не будет иметь никаких правовых последствий. Акт вручается проверяемому, о чем делается соответствующая отметка. При отказе от получения акта проверяющие направят его по почте.
Дистанционная контрольная закупка исключает непосредственный контакт проверяющего с продавцом при совершении сделки. То есть, инспектор может приобрести товар через Интернет, по телефону, электронной почте или с использованием сетей почтовой связи.
Предприниматель не узнает, что в отношении него была проведена дистанционная контрольная закупка, пока не получит приказ, направленный проверяющим по почте не позднее следующего дня после ее проведения.
Акт о проведении дистанционной контрольной закупки должен содержать те же данные, что и акт о проведении недистанционной контрольной закупки.
В ходе дистанционной контрольной закупки приобретенный товар могут отправить на экспертизу. Сроки проведения экспертизы едины, они составляют около двух недель. Результаты экспертизы не позднее следующего рабочего дня после их оформления направляются предпринимателю.
Если по результатам контрольной закупки выявлены какие-либо нарушения, предпринимателя ждет административная ответственность.
В некоторых случаях выявленные нарушения влекут внеплановую выездную проверку. Например, это возможно, если по результатам экспертизы в пищевой продукции выявлены бактерии кишечной палочки.
Если предприниматель не согласен с результатами контрольной закупки, их можно оспорить. Для этого нужно всё сделать правильно:
— подписывая акт проверки сделать пометку «с возражениями» или «с замечаниями»;
— направить возражения в инстанцию, проводившую проверку.
Письмо с возражениями нужно составить в двух экземплярах – для себя и для «того» парня, т.е. проверяющей организации. В письме внятно и аргументировано изложите свою позицию, а также приложите документы, которые могут подтвердить правдивость ваших слов.
Документы и письмо нужно отправить в течение 15 дней после контрольной закупки; это можно сделать лично, отправить почтой или электронным письмом. В последнем случае заверьте документы электронной подписью.
— далее дождитесь ответа от проверяющей инстанции и действуйте в зависимости от результата. Например, в случае, если государственный орган с вашими возражениями не согласен, а вы по-прежнему убеждены в своей правоте, имеет смысл обратиться в вышестоящую инстанцию или в суд.
Однако после проведенной контрольной закупки «расслабляться» не стоит! Проверяющая инстанция может прийти снова в любой момент!
Главный редактор информационной системы 1С:ИТС, юрист. В налоговом и кадровом консалтинге более 12 лет. Автор многочисленных статей и консультаций по проверкам, кадровому администрированию и ведению бизнеса в соответствии с законодательством РФ.
Источник: https://torg.1c.ru/articles/ya-stolknulsya-s-kontrolnoy-zakupkoy-chto-delat-pamyatka-dlya-predprinimatelya/
На контрольной закупке поставил контрафактное программное обеспечение стоимостью более ста тысяч
Дмитрий Загайнов объяснил, какая ответственность реально грозит за нелицензионный софт и контент
Обычно под суд попадают неопытные хакеры
Что грозит за пиратский софт: разбор судебной практики
В конце прошлой недели мы рассказывали о нескольких уголовных делах, которые возбудили в Свердловской области за нарушение авторских прав. Адвокат и эксперт в данной области Дмитрий Загайнов объяснил, какова судебная практика по таким делам и в каких случаях обычным людям стоит бояться визита полиции.
— Предприниматели и владельцы фирм получают уведомления, когда к ним с проверкой собирается полиция, а граждане?
— Специальных каких-то уведомлений и предупреждений от органов граждане не получают, только от правообладателей. Система безопасности программы напоминает.
— Могут ли появиться полицейские на пороге, чтобы проверить мой компьютер?
— Здесь чаще всего риски возникают в том случае, если человек совершает какое-то другое деяние, и выясняется, что у него есть еще и нелегальный софт. В зависимости от суммы контрафактного программного обеспечения может быть возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 146 УК РФ (если сумма свыше 250 тысяч рублей) или административка по ст. 7.12.
— А может кто-то обратиться в полицию по поводу нелицензионных программ?
— Я не слышал, чтобы сами правообладатели предъявляли иски гражданско-правового характера, обычно они просто блокируют какие-то функции у программы. Но ситуация меняется, когда гражданин начинает продавать эти программы или извлекать коммерческую прибыль. Если он делает объявления, то по этим объявлениям отдел «К» его ловит на контрольной закупке.
Договариваются о сделке, об определенной сумме, после получения денег раскрывается суть контрольной операции, и человека ловят с поличным. Переписка фиксируется, и установка нелегального контента тоже фиксируется.
— Обычный пользователь, который скачивает что-то из интернета, рискует административной ответственностью?
— Да, в основном наказывать могут не за сам факт скачивания программы и установки на свой компьютер, а за извлечение из этого коммерческой выгоды. Только за это начинают привлекать.
«Тот, кто берет для себя и больше нигде не распространяет, рискует меньше всего»
— Если человек что-то скачивает с торрента, он же обменивается частями этого файла с другими, считается ли это распространением с юридической точки зрения?
— Истории о торрентах слышал, но реальных случаев из практики не видел.
— В вашей практике были случаи, когда человек что-то нелегальное себе скачал, а его за это привлекли или пытались привлечь?
— Это в основном используется как пугалка, для того чтобы человек перешел на сотрудничество. Ловят начинающих хакеров/распространителей и вербуют. Они начинают нелегально сотрудничать.
— Если я, обычный пользователь, скачал себе взломанную операционную систему и пару фильмов. Чека на них нет. Пришла ко мне полиция в рамках неважно какого дела. Что мне грозит?
— Формально часть вторая, административка, пожурили.Чтобы потянуло на вторую часть 146 УК РФ, такое редко бывает. Должна быть сумма ущерба больше 250 тысяч рублей. Это не пара фильмов.
— Некоторые считают, что в России невозможно победить пиратство, а вы что думаете?
— Люди всё чаще понимают, что выгоднее купить легальный софт и не переживать, что тебя накажут. Но всё равно есть категория людей, обеспеченных в том числе, для которых это спорт — что-то взломать, открыть код и показать, мол, смотрите, ребята, я это сделал.
— Вам приходилось защищать таких хакеров?
— Были хакеры-неудачники, их слишком легко обнаружили. Человек устроился на работу, ему дали задание сделать портфолио продукции. Он сделал, ему не заплатили. А он взял и хакнул тот ресурс, который сделал. Конечно, его быстро вычислили. Там был вопрос приобретения результатов труда, присвоенных работодателем. А опытные взломщики редко попадаются, их тяжелее раскрыть.
Мы рассказывали историю мужчины, который сделал себе состояние в 90-е на пиратских дисках. Также можно почитать о том, как в 2017 году суд взыскал 900 тысяч с екатеринбуржца за использование пиратской винды.
Источник: https://www.e1.ru/news/spool/news_id-69418456.html